Durante
mucho tiempo, la contradicción entre un relativismo inscrito en el
corazón de los sistemas de derecho y el universalismo abstracto de
la razón, aportado en Occidente por la filosofía griega y la
filosofía de la Ilustración, no planteaba problemas. Por el
contrario, la figura majestuosa y un poco lejana del “derecho de la naturaleza
y de las gentes” podría incluso crear la ilusión de una legitimidad
que no amenazaba las prácticas jurídicas, pues no implicaba
ningún cuestionamiento directo. Esta concepción fue la que inspiró
a los redactores del código civil francés en su primera versión:
“No existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas:
solamente la razón natural, como tal, gobierna a todos los hombres”
Pero esta versión, juzgada demasiado abstracta, fue abandonada: la
razón universal quedaría en el terreno de las ideas y el derecho
en el terreno de la práctica. El derecho, esencialmente relativo, quedaría
ligado a la soberanía de cada Estado.
Esta concepción inspira también al derecho internacional clásico,
vinculado a una estricta igualdad entre Estados soberanos.
Sin lugar a dudas, la adopción de una Declaración “Universal”
de los Derechos Humanos permitió una reflexión, como lo muestra
la supresión en el artículo primero de la misma, a propuesta
del representante chino Chang Pengchun (
1),
de cualquier referencia a toda forma de creación, fundada sobre Dios
o sobre la naturaleza. Para ser “universal”, la Declaración no debe
definirse sobre la creación o la evolución. Chang Pengchun
logró también que a la razón se adjuntara la consciencia
(liang xin, el sentido confuciano del sentimiento de compasión que
la razón tiene que cultivar en su preocupación por el otro,
lo que ha sido a veces comparado con el suum cuique grecolatino (
2). De todas formas, se trata de una simple
“declaración” que, durante mucho tiempo, no ha tenido ninguna influencia
sobre el relativismo del derecho positivo. Hoy se vuelve a dar el debate,
pero en condiciones diferentes. Por un lado, el relativismo continúa
inscrito en la noción de derecho, y el derecho continúa identificado
con el Estado, pero, por otro, el universalismo ha alcanzado lo jurídico,
por lo tanto, lo normativo, a través de la prohibición de la
clonación reproductiva y la regulación de la clonación
no reproductiva.
Por otra parte, se dan interacciones entre el derecho de las personas y
el derecho de los bienes, por ejemplo, cuando se toman en cuenta valores
éticos en el derecho sobre patentes.
Fragmentos de un futuro derecho mundial
Aunque no se trate más que de fragmentos de un futuro derecho mundial,
estos fragmentos tienen, en teoría, vocación de aplicarse sobre
el conjunto del territorio planetario.
Evidentemente, la percepción de este debate, tanto por los ciudadanos
como por los juristas, está muy lejos de ser idéntica a lo largo
del planeta. Esta percepción es particularmente aguda en una región
como Europa, donde contamos con la memoria de un pasado jurídico común,
el jus commune, instalado en Europa desde la Edad Media hasta los tiempos
modernos, junto con el derecho romano, el derecho canónico y la lex
mercatoria. A esto se añade, después de la Segunda Guerra,
la voluntad de construir un futuro conjunto, un futuro económico alrededor
de un mercado sin fronteras interiores (entre países miembros de la
Comunidad Europea) y ético, fundado en la garantía colectiva
de los derechos humanos (en el seno del Consejo de Europa). La creación
en los años cincuenta de dos cortes europeas con vocación supranacional
(el Tribunal de Luxemburgo para la Comunidad y la Unión Europea de
los Quince y el de Estrasburgo para los 43 miembros del Consejo de Europa)
han supuesto un cierto avance: casi medio siglo para habituarnos a un derecho,
si no de ámbito universal, al menos supranacional.
En otras regiones del mundo la percepción es muy diferente. Aunque
se empieza a establecer acuerdos de cooperación económica, verdaderos
mercados comunes como, por ejemplo, el Mercosur en América del sur,
el Alena en el norte, el Ohada en África negra, el Eco en Oriente
Medio o el Asean y el Apec en Asia, el efecto jurídico todavía
no se hace visible. De igual forma ocurre con los nuevos instrumentos regionales
de protección de los derechos humanos, de impacto limitado. En suma,
a pesar de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
y su ratificación en la Conferencia Internacional de Viena de 1993,
la gran mayoría de los ciudadanos y juristas consideran que el universalismo
sólo habita en el Reino de las ideas y el Imperio del derecho es y
será, irremediablemente, estatal y nacional.
Una creciente interdependencia
Parece, no obstante, que incluso países tan aferrados como China
o los Estados Unidos a una concepción absoluta de su soberanía
nacional, deberán adaptarse a un mundo que evoluciona hacia una creciente
interdependencia. En este sentido, durante el año 2001 se produjeron
dos acontecimientos de tremenda importancia que testimonian esta interdependencia,
en el doble aspecto de la globalización: globalización del crimen
y globalización de la economía.
Primer ejemplo: los atentados del 11 de septiembre de 2001 pusieron de relieve
los límites del relativismo, demostrando que contra la globalización
del crimen ni siquiera el país más poderoso del mundo puede
proteger totalmente su territorio. El carácter global de los atentados
(global por los actos preparatorios, los medios empleados, la nacionalidad
de los sospechosos y de las víctimas, la diseminación de los
elementos de investigación a reunir, etc.) parece conducir hacia una
justicia global, mejor adaptada, tanto en términos de legitimidad (garantizaría
el juicio por un tribunal independiente e imparcial) como en términos
de eficacia (facilitaría la investigación, la concentración
de las pruebas y la realización de las detenciones en el mundo entero).
A crimen global, justicia global (
3).
Éste podría haber tomado la forma de un nuevo tribunal penal
internacional ad hoc, el modelo del TPIY (Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia). Incluso si ha sido otra la postura tomada por los responsables
políticos y los juristas americanos, apegados a la soberanía
del derecho y de los tribunales americanos, la definición dada al
crimen contra la humanidad (artículo 7-1 de la Convención de
Roma sobre el estatuto de la Corte Penal Internacional, 18/7/1998), a primera
vista, parece aplicable a este tipo de crimen global: “un ataque generalizado
o sistemático lanzado contra una población civil y con conocimiento
de este ataque”. Tanto más cuando el artículo 7-2, con una
especie de visión premonitoria, precisa que por ataque hay que entender
un comportamiento “de conformidad con la política de un Estado o de
una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.
El segundo ejemplo, el de la entrada de China en la OMC el 10 de diciembre
de 2001, muestra la importancia de las interdependencias que acompañan
la globalización económica. El protocolo de acuerdo para la
entrada de China contiene todo un conjunto de principios de carácter
general y especial. En el plano general, el protocolo impone la uniformidad
y la transparencia de la legislación, lo que implica la publicación
en el Boletín oficial de todo el dispositivo legislativo, así
como la organización de recursos contra los actos administrativos,
lo que significa una profunda modificación del derecho administrativo.
También en el plano especial, en los diversos sectores del derecho
económico (derecho de contratos, derecho de sociedades, derecho de
patentes y marcas, seguros, bancos, competencia, comercio exterior, etc.),
se están llevando a cabo multitud de reformas, por lo que el derecho
chino está siendo sometido a una verdadera cascada de textos legislativos
impuestos por su entrada en la OMC (
4).
Una construcción por ajustes
sucesivos
A partir del momento en que el universalismo pasa a ser jurídico
y no solamente filosófico, el debate se reanuda en otras condiciones.
El filósofo alemán Jürgen Habermas (
5), retomando la idea lanzada en el siglo XVIII por Emmanuel
Kant de un derecho “cosmopolítico”, propone fundar hoy esta concepción
cosmopolítica del derecho sobre la base de que la globalización
de los riesgos ha unido, objetivamente, al mundo en una “comunidad involuntaria
fundada sobre los riesgos corridos por todos” (
6). Esta concepción será matizada por el filósofo
americano John Rawls que intenta aplicar su teoría de “la justicia
como equidad” al derecho de gentes, es decir, al derecho internacional (
7). Rechaza la idea de un verdadero
Estado mundial, por las mismas razones de Kant, que temía el riesgo
de despotismo, y desarrolla, sin embargo, una concepción “constructivista”
de un derecho mundial sin Estado mundial; un derecho que descansaría
sobre los principios y las concepciones de la razón práctica,
por ajustes sucesivos, lo que le permitirá explicar cómo una
doctrina de contrato social puede ser “universal en su alcance”. La novedad
de esta aportación “constructivista” se halla en que no pretende imponer
un derecho universal desde arriba, a partir del derecho del Estado más
fuerte (universalismo de tipo imperialista), sino buscar un acuerdo progresivo
a medida que las cuestiones concretas se planteen y que emerjan soluciones
que tengan en cuenta las diversas tradiciones, más allá de
malentendidos ocasionales.
El camino es, pues, a la inversa: el universalismo ni se demuestra empíricamente,
ni se funda filosóficamente, sino que se construye de forma progresiva,
teniendo, de entrada, función normativa.
Fundar sobre el derecho existente
una comunidad universal
Todo hace pensar que la globalización, la de los flujos económicos,
la de los riesgos y, sobre todo, la de los riesgos criminales, hace necesaria
una comunidad de derecho, con fragmentos de derecho positivo comunes, y que
esta comunidad de derecho, todavía parcial y puntual, debería
finalmente alumbrar una comunidad de valores. Mientras que la escuela histórica
del derecho (
8) fundaba el derecho común
en una comunidad de derecho preexistente, se trataría en lo sucesivo
de fundar sobre el derecho común existente, incluso parcial, una comunidad
universal que no impone una visión unificada del universalismo.
NOTAS
1. Mary Ann Glendon, A world made new.
Eleanor Roosevelt and the Universel declaration of human rights, Random house,
2001. Asimismo, M. Delmas-Marty, La Construction d’un État de droit
dans la Chine d’aujourd’hui: avanc’ees et perspectives, D. 2002. Chr. 2484.
2. Cf. Confucianism and human rights,
eds. Th. Bary and Tu Weiming, Columbia university Press, 1998, p.41. Asimismo
Li Xiaoping, L’Esprit du droit chinois: perspectives comparatives, RIDC 1997.7.
3. Ver M. Delmas-Marty, “Global crime
calls for global justice”, European Journal of crime, criminal law and criminal
justice, Kluwer, 2002.
4. Ver Leïla Choukroune, “China-OMC,
Rule of law through the oponening to international trade?” RDAI/IBLJ 2002,
nº 6.
5. J. Habermas, La Paix perpétuelle
entre les nations, le bicentenaire d’une idée kantienne, Cerf, 1996,
p. 75.
6. Ibidem, p. 74.
7. J. Rawls, Le Droit des gens, ed. Esprit,
1996.
8. Jean-Louis Halpérin, “L’approche
historique et la problématique du jus commune”, en Variations autour
d’un droit commun. Trabajos preparatorios del coloquio de la Sorbonne, dir.
M. Delmas-Marty, 2001, p. 17 y ss. Igualmente Nationalisme juridique contre
communauté de droit, PUF, 1999.
