Louis Dubouis

La Constitución europea y los servicios públicos

Luis Dubouis es profesor emérito de la Universidad Paul Cézanne. El texto recoge su intervención en el encuentro “Les jeudis de la Constitution” realizado el jueves 25 de noviembre de 2004, con la participación en la mesa de las directoras en Marsella de la oficina del Parlamento europeo y de la delegación regional de la Comisión europea, Isabelle Coustet y Blandine Pellistrandi.l autor. Publicado en Iniciativa Socialista 76, verano 2005, con autorización del autor
 
Agradezco su presencia aquí. Isabelle Coustet se puso en contacto conmigo para invitarme a este diálogo y deseo muy vivamente que se planteen preguntas.
Cuando Isabelle Coustet me preguntó si me interesaba el tema de esta tarde vacilé y me tome un tiempo un reflexión por dos razones. Ustedes me dirán que todo conferenciante comienza siempre diciendo que el tema no es tan importante como se presenta y que él en particular no se siente con capacidad para tratarlo adecuadamente. En lo que se refiere a la   importancia del tema, no tengo ninguna duda sobre el papel que juegan los servicios públicos en nuestra vida diaria: servicios de seguridad, formación, educación, protección sanitaria y social, transportes, energía, por hablar solamente de los grandes servicios nacionales, pero sin olvidars los servicios locales, pues sabemos que las colectividades locales están cada vez más implicadas en la gestión y la organización de los servicios públicos, particularmente en los ámbitos educativo y social.
No obstante, sentía una inquietud. Dado el tema a tratar, me preguntaba si no sería más adecuada la presencia de un gestor  de servicios públicos que, conociendo los problemas que plantea Europa en este ámbito, explicase como los resolvía y qué pensaba él de la Constitución. En lo que a a mí concierne, conozco los servicios públicos como cualquier otro, como usuario, lo que me da una perspectiva parcial, en el doble sentido del término. Espero pues que algunos de ustedes conozcan ciertos servicios desde dentro y puedan aportar, si llega el caso, su contribución a este debate.
Mi segundo elemento de vacilación y reflexión fue el siguiente: me pregunté si el debate sobre los servicios públicos era verdaderamente un tema actual, si ocupaba un lugar importante en el debate constitucional, un debate que hoy está siendo animado esencialmente por una formación política pero que está destinado a transformarse y alcanzar rango nacional.
En tanto que jurista, diré que la relación entre los servicios públicos y el derecho comuninario es un tema planteado desde hace largo tiempo, particularmente en lo que se refiere a la conciliación entre los servicios públicos y el mercado interior fundado esencialmente sobre la libre competencia. Es un viejo problema y se tiende a pensar que ya está casi resuelto y que dentro de algunos años quizá esté algo pasado de moda.

Hasta el momento, en los debates constituyentes no se ha prestado demasiada atención al lugar de los servicios públicos en la Constitución. Tuvo que pasar bastante tiempo antes de que la Convención se ocupase de ese tema, y no creo que haya ocupado la parte esencial de su tiempo. He buscado en el actual debate político el rastro del problema de los servicios públicos en de la Constitución. He visto los programas conducidos por Christine Ockrent y escucho a Stéphane Paoli cada vez que pide la intervención de alguno de los protagonistas del actual debate, y casi nunca se oye hablar de  los servicios públicos. Así que llegué a decirme que no era un tema de debate.
Pero hace poco tiempo me llegó el mentis, a través una página de Le Monde en la que encontré la tesis de Arnaud de Montebourg según la cual en la Constitución no había ninguna protección constitucional de los servicios públicos y la tesis de aquellos que decían que, si no hubiese ninguna otra razón para votar a favor del proyecto de tratado constitucional resultaría suficiente para hacerlo el avance inesperado que nos propone en lo que se refiere a los servicios públicos. Así que he desterrado mis vacilaciones, aunque en realidad ya había aceptado y había hecho bien en tomar esa decisión.

No voy a hacer una apología de lo que la Constitución aporta a los servicios públicos ni una requisitoria contra ésta, no es mi propósito.  Mi intención es aportar algunos elementos informativos, que propicien la reflexión, e intentaré restringir en lo posible todo intento de convencerles. He decidido no facilitarles el trabajo. No voy presentarles el resultado de mi análisis en un conjunto bien construido, bien ordenado y acicalado, relatando las relaciones que se puede establecer entre la Constitución y los servicios públicos.
He decidido actuar como los grandes chefs a los que tanto admiro cuando aparecen en la televisión y nos presentan una receta gastronómica, aunque, por supuesto, me encuentro en una situación de inferioridad total respecto a ellos. En el análisis de los servicios públicos y de la Constitución no habrá esa magia a la que asistimos cuando vemos la elaboración de un plato, ni a ustedes se les hará la boca agua mientras esperan su finalización. Ahora bien, la técnica si es bastante similar, aunque el Derecho resulta un plato un tanto árido. Voy a presentarles los ingredientes y la utilización progresiva que se puede hacer de ellos para dar algunos  elementos de respuesta a la pregunta: ¿qué aporta el proyecto de Constitución en lo que concierne a los servicios públicos?
Todos conocemos más o menos bien ciertos servicios públicos, pues los utilizamos; en cambio, la fuente constitucional europea no es tan simple, es más compleja de lo que parece. En efecto, si se toma en consideración la Constitución europea en lo que concierne a los servicios públicos, nos encontramos en primer lugar el texto constitucional y lo que dicen sus artículos, pero también es importante lo no-dicho, lo que no dice el texto y sin embargo existe: la manera en la que la Unión Europea trata hoy los servicios públicos. Sólo tras proceder a esta larga lectura de la Constitución, de lo que dice y de lo que no dice, pasaré a intentar explicar mi opinión sobre la aportación de este texto.

Lo que dice el texto Constitucional

Lo que dice el texto constitucional nos importa en un doble sentido: hay que tratar de ver su significado en sí mismo según la lectura que podemos hacer de él, pero también hay que situarle respecto al texto precedente. En efecto, lo que está en juego en el proceso de elaboración de la Constitución es la aportación de nuevas reglas con relación a la situación actual. Y saber cuáles son esas reglas podría permitirnos hacernos una primera idea, saber si hay informaciones interesantes que afecten a los servicios públicos. Decidir si esas reglas representan un avance o un retroceso queda al juicio de cada uno.

La lectura del texto constitucional lleva a una constatación: los servicios públicos están muy presentes en la Constitución, pero bajo una denominación diferente. En efecto, en el texto constitucional sólo hay un artículo, el III-238 sobre los transportes, que utiliza la expresión servicios públicos para autorizar a los Estados a aportar las ayudas necesarias para el buen funcionamiento de los servicios públicos en el transporte. En el resto del texto, cuando se habla de servicios públicos se utiliza una expresión bien conocida en el derecho comunitario: servicio de interés económico general. ¡
Este servicio de interés económico general aparece en tres disposiciones de la Constitución:
- El artículo III-166.2, muy importante pero que no es nuevo y repite lo que existía hasta ahora, esto es, que los Estados cuando crean empresas públicas están sometidos a las reglas de la competencia promulgadas por el tratado, aunque  “Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal estarán sujetas a las disposiciones de la Constitución, en particular a las normas sobre competencia, en la medida en que  la aplicación de dichas disposiciones no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión especifica a ellas confiada”, es decir, en la media que no impida el cumplimiento de su misión de servicio público  de interés general. Añade también que “El desarrollo del comercio no deberá verse afectado de forma contraria al interés de la Unión”, lo que es importante pero no nos interesa esta tarde. Es un primer artículo: hay servicios de interés general, servicios de interés económico general que, en cierta medida, van a escapar de las reglas de competencia.
- El artículo II-96, que establece un principio: “La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con la Constitución, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión”. Este artículo es nuevo pero no totalmente, pues si bien no figura en el tratado anterior sí se encuentra en la introducción de uno de los artículos de la Carta de los derechos fundamentales, de forma que con el nuevo tratado adquerirá valor de regla Constitucional.
 - El artículo III-122: “(...) dado el lugar que ocupan los servicios de interés económico general como servicios a los que todos conceden valor en la Unión, así como su papel en la promoción de la cohesión social y territorial de ésta, la Unión y los Estados miembros, dentro de sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de la Constitución, velarán por que dichos servicios funcionen conforme a principios y en condiciones, económicas y financieras en particular, que les permitan cumplir su cometido”. El artículo termina con una frase sobre la que volveremos pues es muy importante: “Dichos principios y condiciones se establecerán mediante ley europea, sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros, dentro del respeto ala Constitución, para prestar, encargar y financiar dichos servicios”.
Sin duda, las novedades más importantes están en el III-122, pues aunque tiene como precedente el  artículo 16 del Tratado de Comunidad europea , con una redacción muy parecida, ahora se añaden dos notas nuevas: respecto a las condiciones de funcionamiento de los servicios de interés económico general, se hace una relevante precisión al citar las condiciones económicas y financieras; además, se anuncia una ley europea sobre los servicios de interés económico general.
 
Así es el texto constitucional. Me parece que este texto plantea varias preguntas. Para los juristas, la primera es fácil de contestar: ¿qué son los servicios de interés económico general? Es una categoría de servicios de interés general, pero de naturaleza económica. La segunda pregunta es:  ¿qué relación tienen los servicios de interés general con los servicios públicos? ¿Por qué jamás se emplea la expresión servicios públicos? Hay que tomar en cuenta que se trata de una expresión utilizada en la lengua francesa [NT: o en castellano], pero que no se utiliza en otros países. El servicio de interés general, tal como es definido por la Comisión en un Libro Blanco, es un servicio que las autoridades públicas consideran como de interés general y que queda sometido a obligaciones específicas de los servicios públicos. Los servicios públicos que fueron sacados por la puerta entran por la ventana, pues servicio de interés general y servicios públicos prácticamente tienen la misma definición.
Dentro de esta categoría de los servicios de interés general podemos distinguir dos grandes bloques: por un lado, los servicios de interés general, que, muy a menudo, son denominados “servicios mercantiles” en el marco del derecho comunitario, son los servicios económicos; por otro lado, los servicios que no son de naturaleza económica. Posiblemente habrá que volver a plantearse la distinción entre servicios, así como el criterio que permitirá saber cuándo se está ante un servicio económico, mercantil, y cuándo ante un servicio no mercantil. Los servicios mercantiles son los que, en principio, dan prestaciones a cambio de remuneración: si se toma el TGV a París [el AVE a Madrid], se paga por ello, pero si la Agencia Tributaria le invita generosamente a ingresar su impuesto sobre la renta, entonces usted no paga un precio, sino un impuesto.

¿Por qué la Constitución, siguiendo la línea de los tratados precedentes, se interesa por los servicios de interés económico general? Pues porque la Unión comenzó siendo una unión económica y sigue siéndolo en gran medida, por lo que, a priori, los otros servicios quedan excluidos de toda reglamentación (insisto: a priori). A priori porque de alguna manera la Constitución afecta a otros servicios, los que no son servicios económicos, como la educación o los servicios sanitarios, considerados hasta ahora como servicios no económicos, aunque no es seguro que esa sea siempre  la posición del derecho comunitario.
En lo que se refiere a estos servicios de interés general, pero no mercantiles, la Unión Europea no puede desinteresarse de ellos por múltiples razones, siendo la primera de todas el que  desempeñan un papel esencial en la cohesión económica, social y territorial, uno de los grandes objetivos de la Unión Europea. La Constitución nos recuerda, siguiendo en ello a otros textos, que ese es uno de sus objetivos, particularmente la cohesión social y territorial. Desde 1996 se asiste a toda una serie de debates en el seno de las instituciones europeas respecto a los servicios de interés general, un debate que no se limita a los servicios mercantiles sino que también aborda el papel que pueden jugar otros servicios, particularmente los de formación, salud y  asistencia social, que tienen un papel muy importante.

Si se observa un poco más detenidamente la Constitución, vemos que incluye artículos que conciernen por lo menos a tres tipos de estos servicios que no son a priori mercantiles. En el artículo II-74 se reconoce el derecho a la educación: “Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente. Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria”. En casi todos los Estados de la Unión esta enseñanza está garantizada por medio de servicios públicos. En el artículo II-94 se reconoce el derecho de acceso a los servicios sociales; la Seguridad Social no es un servicio mercantil, y el Tribunal de Justicia ya lo ha dicho. En el artículo II-95 encontramos el derecho de acceso a la atención sanataria. Y, para terminar, el artículo III-315 reconoce que cuando la Unión Europea establezca convenios internacionales que afecten a la educación, los servicios sociales y los servicios relacionados con la salud es necesario establecer una protección especial: las decisiones tomadas por el Consejo que afecten a las negociaciones o a la firma de los tratados entre la Comunidad y otros Estados deben ser tomadas por unanimidad.
Hay que ir algo más lejos. He tomado como  ejemplo tres servicios cuyo buen funcionamiento es indispensable para la cohesión social y territorial de nuestro Estado. Pero hay una segunda razón: la Constitución afecta en gran medida a los servicios públicos no mercantiles, y si bien aquella no aporta nada excesivamente novedoso sobre este tema, lo cierto es hay toda una serie de incidencias indirectas de la integración europea sobre estos servicios. Por ejemplo, uno de los pilares de la construcción comunitaria es la libre circulación de las personas, en particular la de los  trabajadores, lo que influye sobre la libre circulación de los agentes de los servicios públicos. ¿Podemos reservar a los ciudadanos nacionales el acceso a los empleos en los servicios públicos? Esto ya no es posible, hasta la Escuela Nacional de Administración acaba de abrir sus puertas en Francia a los ciudadanos comunitarios.
Por otra parte, la libre competencia induce una reglamentación de los mercados públicos; de hecho, existe ya en el derecho comunitario una normativa que afecta directamente a los servicios públicos, imponiéndoles criterios específicos a la hora de otorgar un contrato auna empresa privada: no disponen de potestad para la libre elección de empresa, pues están obligados a no discriminar entre las empresas nacionales y las de otros Estados miembros. Tienen que ajustarse a procedimientos muy restrictivos, dominados por el principio de transparencia. Pero esto quizá sea marginal.

Para concluir la lectura del texto constitucional, diré que todos los servicios públicos están más o menos afectados por él, pero de una forma particularmente intensa en el caso de los servicios públicos mercantiles. Y una segunda conclusión: la Constitución no establece un régimen muy preciso para estos servicios, salvo en aquellos casos límite en los que las reglas de la competencia impedirían que desempeñasen su misión.
La Constitución constituye, pues, sólo un marco general que sólo da grandes orientaciones, a veces ligeramente contradictorias. Estamos en una economía de mercado y los servicios públicos deben tener en cuenta la libre competencia pero dentro de un sistema de cohesión social y territorial, y, por consiguiente, cuando sea necesario hay que tomar cierta distancia respecto a las leyes del mercado.
Esto está muy bien, pero falta por determinar a qué punto de equilibrio entre ambas exigencias hemos llegado. Ese es el problema más importante. Algunos temen que la unificación europea trastorne los servicios públicos. Los ferroviarios que se manifestaban esta tarde en París decían que los servicios públicos ferroviarios franceses iban a la quiebra, e indudablemente algunos de ellos han acusado no sólo al Gobierno, sino también a Europa. ¡Hay que encontrar responsables cuando las  cosas no marchan en el sentido que se desea!

Lo no-dicho constitucional

Todo esto me lleva a una segunda fase en el análisis: el análisis de lo no-dicho constitucional. Me refiero a lo que la Constitución implica, lo que me lleva a comparar las reglas que contiene respecto a los servicios públicos con la situación actual de éstos en el derecho de la Unión Europea. ¿Provoca la Constitución un cambio en la situación de las reglas que se aplican actualmente en los servicios públicos? Y si la respuesta es afirmativa, ¿lo hace en el sentido que deseamos o en el contrario?
Hay que tratar de observar la situación actual, pero eso no es suficiente, no podemos pasar por alto la historia e ignorar todo lo que, desde 1958, ha sido la dinámica colectiva respecto al régimen de los servicios públicos, así que en primer lugar voy a recordársela muy  rápidamente. Si hay profesores de historia entre ustedes, pueden estar contentos: siempre he pensado que, en verdad, no podía comprenderse el presente si no se dispone de perspectivas y análisis  históricos.

¿Cuál fue la evolución de la dinámica comunitaria en cuanto a los servicios públicos? Entre los servicios públicos, tal y como los concebimos en Francia, y la Comunidad, con frecuencia simbolizada en la Comisión, las relaciones han sido a menudo conflictivas. Podríamos distinguir tres fases, simbolizables por medio de los términos de guerra y paz:
- Una fase de ignorancia mutua que duró hasta 1980; una paz ambigua, con algunas directivas que afectaban a los mercados públicos pero sin acciones de envergadura de las instituciones comunitarias.
- A partir de 1980 se produce un cambio de rumbo, entre otras razones porque había que tener en cuenta a Gran Bretaña. Dado que la liberalización de la economía afectó a todos los Estados de la Unión Europea, carece de sentido pensar que ésta podría haber escapado a  esa tendencia. Desde 1980 hasta 1993-1995 predomina el enfrentamiento. Los servicios públicos tal y como los franceses los  habíamos concebido, frecuentemente basados en monopolios (la compañía de correos, telégrafos y teléfonos, monopolizando esos servicios; la Compañía Nacional de Ferrocarriles con el monopolio del transporte de viajeros y mercancías; Air France y Aire Inter controlando los vuelos aéreos), se vieron confrontados  con exigencias comunitarias que se tradujeron en una acción bastante sistemática de la Comisión, apoyada, en su propio interés, por empresarios privados y respaldada por el Tribunal de Justicia y por la legislación comunitaria adoptada por una mayoría de Estados, entre ellos Francia, que no se oponía en Bruselas pero luego venía a quejarse de las repercusiones en nuestra tierra. Toda una serie de legislaciones pretendieron lograr el máximo sometimiento de los servicios públicos a las reglas de la competencia. Esa legislación no ha desaparecido.
- Hubo reacciones muy intensas a lo que algunos llamaron la vocación hegemónica de la idea de competencia y del derecho a la competencia. Algunas procedieron de  las empresas públicas francesas; de hecho, Francia fue la punta de lanza de este combate, en el que se mezclaron todas las tendencias políticas, pero se contó en él con socios como Bélgica o la República Federal de Alemania. Esto dio lugar a una conciliación entre las exigencias de la competencia y las exigencias de interés general. La Comisión no se equivoca al  decirnos que la competencia es con frecuencia beneficiosa para los usuarios de los servicios públicos, porque estimula la acción de sus gestores. Pero sigue siendo necesario conciliar estas exigencias y los imperativos de las misiones específicas de nuestros servicios públicos. Las exigencias de los servicios públicos han sido entendidas cada vez mejor, y quiero resaltar una acción bastante significativa en este ámbito: la Comisión, el tribunal de Justicia -especialmente a partir de la “sentencia Corbeau” de 1993 [NT: reconoció a los Estados el derecho de conferir derechos exclusivos a empresas encargadas de misiones de interés general si esto era necesario para el cumplimiento de tales misiones]-, el Parlamento europeo y el Consejo tuvieron a partir de entonces más en cuenta las exigencias específicas de la satisfacción de las necesidades de interés general.
 
Muy brevemente, voy ahora a resumir en algunos principios la situación actual. El primero es que las autoridades nacionales siguen siendo los primeros responsables de la organización y funcionamiento de los servicios públicos. A ellas corresponde decidir si una necesidad es de interés general; en caso afirmativo, a ellas les toca también decidir si precisa reglas particulares para que su satisfacción sea garantizada. He leído que en algunos Estados algunas empresas privadas garantizan el servicio de correo adecuadamente, y quizá pueda pasar lo mismo en el sector audiovisual o a la salud.
Pero la Unión conserva competencias al respecto, ya que los tratados -y la Constitución no cambia gran cosa al respecto- se las conceden en cuanto a la política de libre concurrencia, que es competencia exclusiva de la Unión, y de ahí deriva el  choque frontal entre los servicios públicos y la libre competencia. La Unión tiene competencias en materia de política de transportes, en materia de protección de los consumidores, etc.

El primer principio es, por tanto, un desigual reparto de competencias: a los Estados corresponde el primer papel, pero la Unión también tiene algo que decir en este ámbito.
Segundo principio: los servicios públicos deben llegar a un compromiso con las reglas de la competencia. Eso es lo que dice el derecho actual, en el que no incluyo la Constitución, que aún es derecho virtual. Ese compromiso afecta esencialmente a los servicios mercantiles. Los servicios mercantiles son los que ejercen una actividad económica de suministro de prestaciones, en principio a cambio de contrapartida financiera, es decir, servicios en los que el beneficiario de la prestación paga. Eso es lo que el Tribunal ha repetido muchas veces, en particular respecto a los servicios hospitalarios. Así que los servicios mercantiles son afectados plenamente por este compromiso.
En cambio, las normas sobre la competencia no afectan a los servicios públicos que no son servicios mercantiles, tanto si simplemente son organismos que ejercen prerrogativas de fuerza pública o regulación, como, por ejemplo, Eurocontrol, o la empresa que en un puerto tiene la misión de luchar contra la polución, o servicios como la Educación nacional. Sin duda, los servicios de Educación nacional deben respetar los principios de transparencia y no-discriminación cuando entran en relación con los mercados de productos y materiales, pero eso es secundario con relación a nuestro tema.
Una gran parte de los servicios sociales también escapa a la denominación de servicios mercantiles. El Tribunal de Justicia ha sido llamado a decidir sobre esto, en particular respecto a las cajas de la Seguridad Social en Francia.  La demanda había sido interpuesta por aseguradores privados que querían introducir la competencia en el sistema. El Tribunal  indicó que la Seguridad Social era un servicio obligatorio basado en la noción de solidaridad. Las prestaciones que recibimos no son proporcionales a las contribuciones que pagamos, no es por tanto un servicio mercantil y puede quedar fuera de la competencia. En cambio, si usted suscribe para su jubilación un sistema complementario que le asegure un complemento de jubilación con arreglo a lo que usted haya pagado durante treinta años, ese será un servicio mercantil. No es obligatorio, usted recibe una prestación que es proporcional al precio pagado. A veces es difícil establecer los límites, pero el principio es bastante claro.
Los servicios mercantiles están sometidos a las reglas de la competencia. Esto afecta particularmente, en lo que a los servicios nacionales se refiere, a la electricidad, al gas, a los transportes ferroviarios, aéreos y transportes por carretera, al servicio de correos, a las telecomunicaciones.
Volvemos a encontrarnos con el problema planteado por el artículo III-166: los servicios mercantiles, que el tratado denomina servicios de interés económico general, pueden ser eximidos de las competencia en la medida que sea necesario para el cumplimiento de derecho o de hecho de su misión. La conciliación entre ambas cosas no ha sido simple, y ha dado lugar a muchas opiniones. Creo que puedo decir que la línea general hoy fijada es la siguiente: el derecho comunitario sólo admite las excepciones que sean necesarias para el buen cumplimiento de la misión de interés general. Sólo admite esas excepciones si están  totalmente justificadas, según un doble principio de necesidad y de proporcionalidad.

 Teniendo esto en cuenta, se comprende lo que ha ocurrido y la situación actual:
- Los grandes servicios en red (correos, transportes, energía, telecomunicaciones) han sido abiertos a la competencia. Se han emitido  sucesivos paquetes de directivas, incluyendo  rectificaciones. La Comisión estimó, con el sostén de los Estados, que se podía satisfacer las necesidades de los usuarios sin que hubiera monopolios. Estas directivas intentan permitir que los monopolios históricos se abran a empresas de terceros Estados con el fin de que puedan circular sobre la red ferroviaria; o que no sea obligatorio que ciertos envíos pasen a través del servicio de Correos, proceso aún inconcluso; o bien que algunos usuarios puedan obtener electricidad de empresas que no sean EDF. En definitiva, este es el camino que se emprendió y que sigue en vigor: el fin de los monopolios conlleva toda una serie de medidas complementarias, como en el caso del ferrocarril puede ser la separación entre la autoridad que tiene la responsabilidad de las infraestructuras y la que asegura el servicio de transporte, separación que fue dolorosa para la Compañía Nacional de Ferrocarriles..
- El derecho comunitario sólo pudo hacer esto dando una contrapartida. La contrapartida es que las reglamentaciones comunitarias reconocen que las empresas que participen en el funcionamiento de un servicio público, en la satisfacción de una necesidad de interés general, puedan estar sometidas a obligaciones especiales impuestas por los Estados. Pero el derecho comunitario que prevé la apertura a la competencia y al mismo tiempo estas obligaciones especiales también obliga a los Estados. Por ejemplo, la directiva 7/3/2002 que concierne a las telecomunicaciones, denominada como directiva “servicio universal”, prevé que es necesario garantizar el servicio universal,  es decir, el acceso de todos a un servicio de calidad en condiciones razonables, particularmente en cuanto a precios. La directiva dice que los Estados deben imponer el respeto de condiciones que garanticen precios razonables; que deben velar por la existencia de instalaciones -telefónicas, en particular- satisfactorias para todos los usuarios, de forma que todos lo que lo deseen puedan contar con una línea de teléfono. Pero va más lejos: hace falta que haya teléfonos públicos accesibles y tiene que distribuirse  una guía telefónica, ya sea en papel o en soporte electrónico. Los responsables del servicio público de Correos estiman que la obligación de que haya oficinas de correos accesibles por lo menos cinco días a la semana, y una selección y un reparto de correo al día, suponen un sobrecoste de 550 millones de euros al año. ¡Y se pide a Correos que no aumente sus tarifas ni mendigue subvenciones!
Por tanto, si bien el principio es la apertura del mercado a la competencia, la contrapartida es que, haya o no competencia, los Estados deben asegurar un servicio universal y que para hacerlo pueden designar un solo prestatario, que tiene derecho a compensaciones que le permitan funcionar de modo relativamente equilibrado. Así, se puede reservar a ese prestatario algunos dominios  en los que hay competidores, aunque quizá no correspondan a exigencias de primera necesidad. Se puede crear un fondo especial al que coticen obligatoriamente quienes vayan a ser abastecedores de ese servicio, tanto empresas públicas como privadas, contribuyendo así a financiar la perecuación o redistribución tarifaria que debe llevar a cabo el prestatario de los servicios.

La aportación de la Constitución

Tercera fase del análisis: ¿qué aporta la Constitución?
En primer lugar y ante todo, la Constitución es una confirmación de lo que ya existe. Reconoce los servicios de interés económico general como uno de los valores reconocidos por todos en la Unión. Reconoce su papel en la cohesión económica y social. Reconoce que los Estados tienen un papel particular en cuanto a estos servicios. Reconoce, tratándose de servicios de interés económico general, que, sin embargo, deben llegar a algún tipo de equilibrio con la libre competencia. La Comisión hizo algunos balances sobre la apertura de los mercados públicos, según los cuales los consumidores, en general, han podido beneficiarse de la disminución de algunas tarifas, como en transportes aéreos y telecomunicaciones.

¿Qué añade la Constitución? Añade en el artículo II-96 la consagración constitucional de que los ciudadanos europeos tienen derecho de acceso a estos servicios de interés económico general. Y para los servicios educativos, de salud o los servicios sociales que no son servicios de interés económico general, reconoce el mismo derecho de acceso. Esto es importante, pues si un día una ley adoptada por el Consejo y el Parlamento fuese contra de este principio, iría contra la Constitución europea y podría ser anulada.
Además, la Constitución precisa el derecho y el deber que los Estados y la Unión tienen en cuanto a garantizar que los servicios de interés económico general gocen de las condiciones económicas y financieras necesarias para desempeñar su misión. Hasta ahora nos habíamos contentado con hablar de las condiciones necesarias para desempeñar su misión, pero bien sabemos que las cosas serias comienzan cuando se habla de dinero.
En tercer lugar, la Constitución prevé una ley europea (artículo III-122) que establezca los principios y fije las condiciones de funcionamiento de los servicios de interés económico general. Tras haber reconocido el lugar de estos servicios y el papel que juegan, se dice que: “la Unión y los Estados miembros, dentro de sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de la Constitución, velarán por que dichos servicios funcionen conforme a principios y en condiciones, económicas y financieras en particular, que les permitan cumplir su cometido. Dichos principios y condiciones se establecerán mediante ley europea, sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros, dentro del respeto a la Constitución, para prestar, encargar y financiar dichos servicios”.
¿Cuál es el alcance de este texto, el único discutido en la Convención?: el hecho de ser un artículo que no queda inserto exclusivamente en las disposiciones constitucionales sobre la competencia. Este artículo es completamente asombroso, y se piensa que basándose en él una ley europea del Consejo y del Parlamento podría establecer un régimen general de los servicios de interés económico general.
Se trata de un problema planteado desde hace largo tiempo. Francia, Bélgica, Austria y ciertas autoridades alemanas ya han deseado una disposición de este tipo para disponer de un marco general que las instituciones comunitarias respeten cuando se interesen por un sector particular, en lugar de tener simplemente una serie de reglamentaciones sectoriales: una directiva para el sector del correos, una directiva para el gas, otra para la electricidad, otra para los transportes fluviales o marítimos, otras para los transportes ferroviarios.

¿Qué irá en ese marco general? La pregunta ya esta planteada desde hace mucho tiempo. A principios de este año, un ponente francés presentó un informe que se pronunciaba a favor de una directiva cuadro que fije los principios, las condiciones generales de funcionamiento de los servicios públicos en la Unión Europea. El debate en el Parlamento europeo y una consulta que la Comisión transmitió a los Estados sobre la manera en que los servicios públicos eran percibidos, han llevado a considerar que la mayoría de los parlamentarios no desea una reglamentación general que fije los principios de los servicios de interés económico general.

En esta reglamentación se había pensado incluir ciertos principios:
- El principio de subsidiardad: primero, los Estados; luego, la Unión, si resulta útil.
- El principio de acceso igual a los servicios públicos, que está en la Constitución,
- El principio de neutralidad de los servicios públicos.

La idea es de inspiración francesa, los franceses aman los textos y los grandes principios. En materia de servicios públicos teníamos un profesor de Derecho que se llamaba Louis Rolland, y todos los libros de Derecho sobre el régimen de servicio público que ustedes puedan estudiar hablarán de las leyes de Rolland: igualdad, neutralidad, adaptabilidad de los servicios públicos.
Quedan dos problemas en suspenso. El primero es que no existe un régimen jurídico muy preciso para los servicios de interés económico general; quizá pueden extrarse algunas orientaciones en línea gruesa, pero no hay principios precisos en lo que  concierne a las condiciones de funcionamiento, y será difícil que se adopte una ley en este sentido. Por otra parte, y muchos franceses lo lamentan, la Constitución no nos habla apenas en sus artículos generales, particularmente en el artículo II-96 que reconoce el derecho de acceso a los servicios públicos, de los otros servicios públicos. A menudo se ha expresado la lamentación por el hecho de que propuestas en este sentido no hayan tenido éxito a causa de que algunos Estados quieren el menor número de normas europeas en lo que se refiere a los principios y las reglas de los servicios públicos, para tener las manos tan libres como sea posible.

Esta Constitución aporta de modo positivo o negativo, pero hay que considerar que sólo es un marco que hay que rellenar con las decisiones que tomen el Consejo y el Parlamento, con las leyes europeas. El régimen de los servicios públicos está aún por definir, no conocemos los detalles. Se puede considerar que actualmente existe una equilibrada conciliación entre las reglas del mercado y las necesidades propias de los servicios de interés general. Otros desconfían de la Comisión, pues sospechan que no es muy proclive a los servicios públicos y que preferiría dejar a los operadores privados intervenir con la mayor libertad posible, aunque se les impongan ciertas obligaciones.
De hecho, constatamos a veces esta inclinación en las propuestas de nuevas directivas, como las que conciernen al servicio de correos o a los servicios locales, particularmente los servicios de transporte urbano. Pero si bien la Comisión propone, no decide. Son los parlamentarios y los gobiernos quienes deciden.
En gran medida, el régimen de los servicios públicos está aún por construir. Dependerá mucho de orientaciones del poder europeo que serán tomadas por nuestros Estados. Si los franceses son muy temerosos, sólo tendrán en cuenta lo que puede empeorar;  pero los que sean menos temerosos, considerarán lo que puede mejorar. Me voy a mantener en este lugar neutro, terminando con una observación. Algunos de nosotros fuimos llamados a decir si aprobábamos o no la Constitución de 1958. La Constitución fue aprobada por el pueblo francés, y es la misma que permitió hacer tanto las nacionalizaciones como las privatizaciones. ¿Por qué pedir a una Constitución europea lo que no pedimos a una Constitución francesa, es decir, lo imposible, en vez de reclamar simplemente que fije el gran cuadro general, permitiendo futuras evoluciones?